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Strumenti finanziari partecipativi applicazione del regime di participation exemption.

Strumenti finanziari partecipativi applicazione del regime di participation exemption.

Ai sensi dell’articolo 2346 c.c. ultimo comma le società per azioni hanno la possibilità, a seguito dell’apporto da parte dei soci o di terzi anche di opera o servizi, di emettere strumenti finanziari forniti di diritti patrimoniali o anche di diritti amministrativi, escluso il voto nell’assemblea generale degli azionisti.

Gli strumenti finanziari partecipativi sono un utile strumento per apportare nuova finanza alle imprese.

La disciplina è lasciata all’autonomia negoziale delle parti, infatti spesso lo statuto e il regolamento costituiscono le linee guida degli SFP, le diverse clausole contribuiscono a indirizzarne la natura verso quella di SFP qualificabili quali titoli di capitale o di debito.

Il fatto che gli SFP siano inquadrabili come titoli di capitale di rischio o come titoli di debito ha riflessi nei rapporti tra il titolare di SFP e società, infatti, mentre il titolare dell’SFP assimilati a titoli di debito ha il diritto al loro rimborso (secondo le regole stabilite all’atto della loro emissione), il titolare dell’SFP assimilati a capitale è praticamente trattato come un “normale” azionista e non può vantare alcun diritto di rimborso verso la società emittente.

Diretta conseguenza è anche l’iscrizione in bilancio degli SFP infatti la diversa qualificazione “economica” degli SFP tra i titoli di capitale o di debito comporta l’iscrizione degli stessi tra le riserve di patrimonio netto o tra i debiti.

Negli anni i regolamenti hanno previsto clausole variegate e diverse sfumature giuridiche, ma sono molto diffusi gli SFP inquadrabili come titoli di equity con una remunerazione prioritaria rispetto agli azionisti e subordinata rispetto ai creditori sociali, la remunerazione è spesso collegata agli utili o a specifici affari senza garanzia sul rimborso del conferimento.

La diversa formulazione delle clausole degli SFP ha creato parecchi dubbi in merito all’applicazione del regime della partecipation exemption di cui all’articolo 87 del TUIR alla circolazione di detti titoli, in quanto non è sempre agevole determinare da un punto di vista fiscale se trattasi di titolo di capitale o titolo di debito.

Infatti considerare gli SFP come titoli di debito o come titoli di capitale ha un rilevante impatto dal punto di vista delle imposte sui redditi, in particolare per quanto concerne l’applicazione della disciplina della participation exemption di cui all’articolo 87 del TUIR.

L’agenzia delle entrate con le risposte agli interpelli n. 865, n. 866 e n. 867 del 28 dicembre 2021 ha fornito un’interpretazione omogenea ritendendo che possono beneficiare del regime della participation exemption tutti quegli strumenti finanziari partecipativi che hanno i requisiti di titoli di capitale.

L’agenzia osserva infatti che l’articolo 87 comma 3, del TUIR stabilisce che la disciplina della participation exemption si applica alle plusvalenze realizzate determinate ai sensi dell’articolo 86, commi 1, 2 e 3, relativamente alle partecipazioni al capitale o al patrimonio, ai titoli e agli strumenti finanziari similari alle azioni ai sensi dell’articolo 44, comma 2, lettera a) ed ai contratti di cui all’articolo 109, comma9, lettera b) del TUIR.

L’art. 44, co. 2, lett. a), TUIR considera similari alle azioni quei titoli la cui remunerazione è costituita totalmente dalla partecipazione ai risultati economici dell’emittente o di altre società appartenenti allo stesso gruppo o dell’affare in relazione al quale i titoli sono emessi.

Gli interpelli n. 865 e 881 richiamano la circolare 4/ del 18 gennaio 2006 che al paragrafo 1.1. ha chiarito che per i titoli emessi da soggetti residenti in Italia – a norma della lettera a), del comma 2,dell’articolo 44 del TUIR – è sufficiente la previsione di una remunerazione totalmente legata ai risultati economici di un’impresa (o di una società appartenente al suo gruppo di un singolo affare), per assimilare il titolo o lo strumento finanziario ad una partecipazione societaria, indipendentemente dal rapporto sottostante in base al quale il titolo è stato creato. In questi casi, infatti, il titolo è considerato “partecipativo “anche se incorpora un rapporto di mutuo.

La circolare specifica poi che la partecipazione ai risultati economici “deve essere effettiva” non essendo sufficiente che la remunerazione sia soltanto parametrata agli utili della società né tantomeno che sia collegata esclusivamente a parametri finanziari (es. andamento di un indice, di prezzi o di valori di titoli azionari e obbligazionari) ovvero a parametri diversi dai risultati economici di un’impresa o di un affare.

La circostanza che i titolari degli SFP possano ricevere, a regime, un quid non costituito e neppure connesso (totalmente) con i risultati economici dell’emittente (poiché le riserve di “capitali” per loro natura non sono costituite dai risultati dell’emittente), esclude in radice l’assimilazione di detti SFP alle azioni.

Sarà la lettura delle previsioni regolamentari degli SFP, che consentirà di stabilire se ci troviamo davanti a titoli di capitale o titoli di debito:

  1. Titoli di capitale se la remunerazione degli SFP sarà costituita totalmente dalla partecipazione ai risultati economici della società emittente o di altra società appartenente allo stesso gruppo o dell’affare in relazione ai quali i titoli e gli strumenti finanziari sono stati emessi e quindi gli strumenti finanziari partecipativi potranno soddisfare i requisiti per essere assimilati alle azioni ai sensi dell’articolo 44, comma 2, lettera a), del TUIR e beneficiare del regime participation exemption di cui all’articolo 87 del TUIR;
  2. Titoli di debito nel caso in cui il regolamento preveda clausole che consentano ai titolari degli SFP di ricevere, ad esempio, un quid non costituito e neppure connesso (totalmente) con i risultati economici dell’emittente oppure la circostanza che sia previsto un tetto alla remunerazione costituiscono elementi che dimostrano l’assenza di un “totale collegamento” ai risultati economici dell’impresa, l’impossibilità di assimilare gli SFP alle azioni ai sensi dell’art. 44, comma 2, lettera a), del TUIR e la conseguente non applicazione del regime participation exemption di cui all’articolo 87 del TUIR.

Dott. Demetrio Serra

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