Die europäischen Firmen, die in Italien arbeiten, können kommerzielle Informationen mailen, ohne um Erlaubnis bitten zu müssen.
Auf nationaler und besonders europäischer Ebene gibt es zahlreiche Normen, die den E-Mail-Marketing betreffen. Die allgemeine Regelung für den Datenschutz, allgemein bekannt als GDPR (Reg. 2016/679), bestimmt die generellen Normen, die jeder einhalten muβ, der personenbezogene Daten behandeln will, sie legt die Rechtsgrundlagen oder die Rechtsmäβigkeit der Verfahren fest. Im Besonderen, was die kommerziellen Informationen anbelangt, begrenzt der Artikel 13 der Datenschutzrichtlinie (2002/58/CE), umgesetzt in Italien, den Umkreis der Rechtsmäβigkeit – und was hier von Interesse ist, durch die Einführung des Artikels 130 al d.lgs. n. 196/03, auch bekannt als Code des Datenschutzes; die Richtlinien des italienischen Garanten von 2013 schlieβen den Kreis „Richtlinien im Rahmen des Marketing und der Spambekämpfung“. Wie oben erläutert, erfordern die genannten Artikel die Einwilligung der Interessenten für den Versand der E-Mail-Marketing (einschlieβlich z.B. der E-Mail-Adressen, besonders wichtig bezüglich der direkten Werbung, da heutzutage die E-Mail eine der wichtigsten Kanäle für die Verwirklichung dieser Art Werbung ist).
Es ist ein klarer Hinweis auf das Verbot von E-Mail-Marketing ohne Einwilligung, in der Rechtsvorschrift ist es sogar eindeutig. Handelt es sich um ein absolutes Verbot?
Innerhalb des GDPR finden wir ein Öffnungspotential zu einer anderen Rechtsgrundlage der Einwilligung; im Besonderen in Betracht den Artikels 47, im letzten Teil heiβt es, daß die Verarbeitung personenbezogener Daten für den Marketing als berechtigtes Interesse des jeweiligen Verantwortlichen betrachtet werden kann.
Diese Prognose geht heute aber gegen die Datenschutzlinie für elektronische Kommunikation, die den Vorrang vor dem GDPR hat.
Der Artikel 95 erläutert, daβ im Falle der elektronischen Kommunikation die Richtlinie als lex specialis anzusehen ist.
Dieses rechtliche Ungleichgewicht ist das Risultat der zeitlichen Folge der Gesetze, sie wurden nicht zeitgleich erlassen, wie man erhofft hatte; und so wird eine Rechtsvorschrift von 2002 angewandt (erlassen nach dem Inkrafttreten der Datenschutzrichtlinie 95/46/CE und mit dieser verbunden), die den Vorrang vor der neueren Fassung hat; zumindest bis die Verordnung des Datenschutzes für elektronische Kommunikation das Licht erblickt.
In dieser Phase der Rechtsvorschriften kann die Direktwerbung nicht auf berechtigtem Interesse basieren, wir erläutern hier die Falltypen, in denen die Direktwerbung ohne vorherige ausdrückliche Zustimmung erlaubt ist, besonders per E-Mail..
Die Ausnahme von der Regel ist in dem genannten Artikel 13 Par. 2 (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation) verankert, und in Italien Artikel. 130 c.4 d.lgs. 196/03
Der Artikel 130 Absatz 4 des Verhaltenskodez erlaubt, E-Mail-Werbung ohne Einwilligung durchzuführen für die Werbung von Dienstleistungen vergleichbar mit denen schon gekauften: es handelt sich um: soft spam.
Was ist das Verhältnis zwischen E-Mail-Marketing und soft spam und warum kann die Erste nur mit Einwilligung durchgeführt werden und die zweite ist unabhängig davon?
Die Antwort liegt darin, daβ die softspam ein schon bestehendes Vertragsverhältnis zwischen dem Betreffenden und dem Verantwortlichen voraussetzt, sodaβ vernünftigerweise davon ausgegangen werden kann, daβ in einer „lebendigen“ Beziehung der Käufer des Produktes oder der Dienstleistung damit rechnen kann, kommerzielle Informationen über Produkte, vergleichbar mit denen, die er gekauft hat, zu erhalten.
Es ist interessant zu wissen, was, nach den geltenden Rechtsvorschriften als vergleichbares Produkt angesehen werden kann. Man würde einen Hinweis auf die Gruppe des Erzeugnisses oder eine identische Klasse erwarten, hingegen für vergleichbare Produkte ist der Bezug auf alle Produkte, die vernünftigerweise mit dem Gekauften in Verbindung stehen.
Im Prinzip können einem Käufer einer Abendgarderobe alle Zubehörteile in Target angeboten werden, aber keine Sportartikel.
Die Grenze zwischen spam und soft spam verdient besondere Aufmerksamkeit. Die generelle Absicht ist die Spambekämpfung, ohne daβ jedoch die Geschäftstätigkeiten völlig erstickt werden. Wir stellen wichtige Sanktionen für den Verantwortlichen fest, eine Verpflichtung zur Kontrolle einer korrekten Ausführung der Aktivität, gemäβ der Verordnung des Zahlungsbefehls des Garanten vom 25.11.2021, Verfahrensregister Nr. 413, auch wenn er in den Marketingaktivitäten mithilfe von Auftragsverarbeitern und Sub-Verantwortlichen handelt, da er wie auch immer fortbestehen muβ.
Die soft spam ist sofern in der Einführung der Richtlinien der Werbetätigkeiten in der Kategorie Vermarktungskampagnen vom Garanten als “Freundinnen” des Konsumenten bezeichnet, im Gegensatz zur spam, und zwar in Beziehung der Plausibilität der Versendung der Werbung einerseits und andererseits der legitimen Erwartung des Interessenten. Im Vademekum über den Umgang mit der Spambekämpfung von 2013 (in Erwartung der Einführung des GDPR 2018) hatte der Garant hervorgehoben, daβ “man nicht von spam sprechen kann, wenn der Kontakt mit der Einwilligung des Empfängers eingeholt wurde oder gemäβ der vom Gesetz vorgesehenen Modalität“, mit wiederholtem, ausdrücklichem Bezug auf die vom Absatz 4 vorgesehene Ausnahme.
In Europa ist die Disziplin bezüglich der spam immer sehr streng gewesen, während in den Vereinigten Staaten die E-Mails für kommerzielle Ziele als einzige Begingung für die direkte Werbetätigkeit den Link für die Tätigkeit des opt-out haben müssen, ist es in Europa Pflicht die opt-in(ausdrückliche Einwilligung) zu haben, die soft spam bildet eine Ausnahme.
AbschIieβend können wir sagen, daβ in Italien, besonders bezüglich anderer europäischer Länder, dank der Auslegungen des Garanten das Recht der Unternehmer soft spam für kommerzielle Zwecke zu tätigen, besonders geschützt ist (in Deutschland und Österreich z. B. sind die Kriterien E-Mail-Adressen zu erlangen viel restriktiver).
RA. Antonino Polimeni
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